DA INEXISTÊNCIA DE FORO PRIVILEGIADO NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: estudo a partir do entendimento jurisprudencial do STF e do STJ

Min. Arnaldo Esteves Lima, relator da Rcl 18424/SP no STKJ.

Ouvindo atualmente: "Mazurka Choro" (Heitor Villa-Lobos)
no arranjo para duo de violão e baixo acústico de Yamandu Costa e Guto Wirtti.

Lindíssimo arranjo para uma das peças clássicas do repertório violonístico mundial
e uma das mais bonitas melodias compostas
pelo maior músico brasileiro de todos os tempos:
o inigualável maestro Heitor Villa-Lobos.

A Constituição de 1988 estabeleceu algumas hipóteses de privilégio de foro em favor de determinadas autoridades públicas. São casos nos quais a demanda proposta contra o privilegiado não será ajuizada perante um juízo monocrático de hierarquia inferior, mas sim diante de um Tribunal, que pode ou não ser superior.

É evidente que tal privilégio não é compatível com o princípio da isonomia que deve preponderar em um Estado Republicano. Apesar disso, seguindo a tradição das Cartas constitucionais anteriores, o constituinte brasileiro de 1988 manteve o privilégio de foro no texto da Constituição vigente.

Um exemplo evidente disso é o Estatuto dos Congressistas, que contempla o regime jurídico aplicável aos membros do Congresso Nacional. Nesse sentido, o texto constitucional abarca normas que dispõem acerca do privilégio de foro dos Senadores e Deputados. O art. 53, § 1º (com a redação dada pela EC nº 35/01), é exemplo categórico:

Art. 53 omissis

§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.     

Ou seja, os congressistas fazem jus a um privilégio de foro, qual seja, o de serem julgados originariamente perante a Corte Suprema do País.

Aprofundando-se um pouco mais o assunto, vai-se descobrir que não são todas as ações propostas contra membros do Congresso Nacional que atraem o privilégio de foro. Nos termos do art. 102, I, b, da CF/88, somente as ações penais comuns deflagradas contra congressistas impõem a competência (originária) para julgamento do Supremo Tribunal Federal.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

omissis

b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República;

A partir desse raciocínio, é forçoso concluir que todas as ações de natureza civil não importarão a atração da regra do privilégio de foro, que, justamente por ser um privilégio (uma exceção ao princípio da isonomia republicana), reclama interpretação restritiva. Disso se conclui que a ação de improbidade administrativa, que tem natureza de ação civil pública, não se enquadra na regra inscrita no § 1º do art. 53. Logo, eventual ação de improbidade proposta contra Deputados ou Senadores deverá ser julgada perante as instâncias ordinárias, e não perante o STF.

É notório que o foro privilegiado (que alguns doutrinadores tentam disfarçar seu caráter discriminatório com a expressão “foro por prerrogativa de função”) incomoda agentes políticos que falham no seu dever constitucional. São estes os principais interessados em valer-se do foro no STF, desejosos de serem beneficiados pela lentidão nos julgados de uma Corte Suprema que conta com apenas 11 ministros em sua composição (CF, art. 101).

Por esse motivo é que os membros do Congresso Nacional, por meio da Lei 10.628/02, incluíram na redação do art. 84 do Código de Processo Penal dois parágrafos mui convenientes:

Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. 

§ 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública. 

 § 2º A ação de improbidade, de que trata a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º. 

Legislando em causa própria, todavia, o Parlamento não contava com a intervenção do guardião da Constituição, que entendia pacificamente que cabe exclusivamente ao legislador constituinte estabelecer hipóteses de competência originária. Caso contrário, o legislador subalterno poderia retirar força normativa da estrutura federal de Estado – que, como sabemos, está estreitamente ligada à repartição competencial.

Sendo assim, o STF veio a declarar, no julgamento da ADI 2797/DF, a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º que foram acrescentados ao art. 84 do CPP pelo legislador infraconstitucional.

Colaciono o inteiro teor da ementa desse importante julgado (grifos meus):

I. ADIn: legitimidade ativa: "entidade de classe de âmbito nacional" (art. 103, IX, CF): Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP. 1. Ao julgar, a ADIn 3153-AgR, 12.08.04, Pertence, Inf STF 356, o plenário do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que excluía as entidades de classe de segundo grau - as chamadas "associações de associações" - do rol dos legitimados à ação direta. 2. De qualquer sorte, no novo estatuto da CONAMP - agora Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - a qualidade de "associados efetivos" ficou adstrita às pessoas físicas integrantes da categoria, - o que basta a satisfazer a jurisprudência restritiva-, ainda que o estatuto reserve às associações afiliadas papel relevante na gestão da entidade nacional.

II. ADIn: pertinência temática. Presença da relação de pertinência temática entre a finalidade institucional das duas entidades requerentes e os dispositivos legais impugnados: as normas legais questionadas se refletem na distribuição vertical de competência funcional entre os órgãos do Poder Judiciário - e, em conseqüência, entre os do Ministério Público.

III. Foro especial por prerrogativa de função: extensão, no tempo, ao momento posterior à cessação da investidura na função dele determinante. Súmula 394/STF (cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal). Lei 10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao artigo 84 do C. Processo Penal: pretensão inadmissível de interpretação autêntica da Constituição por lei ordinária e usurpação da competência do Supremo Tribunal para interpretar a Constituição: inconstitucionalidade declarada. 1. O novo § 1º do art. 84 CPrPen constitui evidente reação legislativa ao cancelamento da Súmula 394 por decisão tomada pelo Supremo Tribunal no Inq 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequivocamente. 2. Tanto a Súmula 394, como a decisão do Supremo Tribunal, que a cancelou, derivaram de interpretação direta e exclusiva da Constituição Federal. 3. Não pode a lei ordinária pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretação da Constituição: a questão é de inconstitucionalidade formal, ínsita a toda norma de gradação inferior que se proponha a ditar interpretação da norma de hierarquia superior. 4. Quando, ao vício de inconstitucionalidade formal, a lei interpretativa da Constituição acresça o de opor-se ao entendimento da jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal - guarda da Constituição -, às razões dogmáticas acentuadas se impõem ao Tribunal razões de alta política institucional para repelir a usurpação pelo legislador de sua missão de intérprete final da Lei Fundamental: admitir pudesse a lei ordinária inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da Constituição seria dizer que a interpretação constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a Constituição - como entendida pelo órgão que ela própria erigiu em guarda da sua supremacia -, só constituiria o correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligência que lhe desse outro órgão constituído, o legislador ordinário, ao contrário, submetido aos seus ditames. 5. Inconstitucionalidade do § 1º do art. 84 C.Pr.Penal, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da regra final do § 2º do mesmo artigo, que manda estender a regra à ação de improbidade administrativa.

IV. Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário (§ 2º do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declaração, por lei, de competência originária não prevista na Constituição: inconstitucionalidade. 1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União especial em relação às dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual. 3. Acresce que a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar. 4. Como mera explicitação de competências originárias implícitas na Lei Fundamental, à disposição legal em causa seriam oponíveis as razões já aventadas contra a pretensão de imposição por lei ordinária de uma dada interpretação constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies. 6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição Federal -salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente às Constituições dos Estados-membros a definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária.

V. Ação de improbidade administrativa e competência constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade. 1. O eventual acolhimento da tese de que a competência constitucional para julgar os crimes de responsabilidade haveria de estender-se ao processo e julgamento da ação de improbidade, agitada na Rcl 2138, ora pendente de julgamento no Supremo Tribunal, não prejudica nem é prejudicada pela inconstitucionalidade do novo § 2º do art. 84 do C.Pr.Penal. 2. A competência originária dos tribunais para julgar crimes de responsabilidade é bem mais restrita que a de julgar autoridades por crimes comuns: afora o caso dos chefes do Poder Executivo - cujo impeachment é da competência dos órgãos políticos - a cogitada competência dos tribunais não alcançaria, sequer por integração analógica, os membros do Congresso Nacional e das outras casas legislativas, aos quais, segundo a Constituição, não se pode atribuir a prática de crimes de responsabilidade. 3. Por outro lado, ao contrário do que sucede com os crimes comuns, a regra é que cessa a imputabilidade por crimes de responsabilidade com o termo da investidura do dignitário acusado. (STF, Tribunal Pleno, ADI 2797/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 15/09/2005, p. DJ 19/12/2006).

Em razão desse julgado, a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal tem se manifestado, de forma pacífica, pela inexistência de foro privilegiado nas ações de improbidade administrativa ajuizadas contra membros do Congresso Nacional. Colaciono (grifos meus):

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EFEITOS INFRINGENTES. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. 1. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONTRA DEPUTADO FEDERAL: AUSÊNCIA DE FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. 2. RECEBIMENTO DA AÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (STF, Segunda Turma, ARE 806.293 ED/DF, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 03/06/2014, p. DJe 13/06/2014).

EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Crime de responsabilidade de prefeito. Peculato (art. 1º, inciso I, do DL 201/67). Aventada incompetência do Tribunal de Justiça local para julgar ex-detentor de cargo dotado de prerrogativa de foro. Inconstitucionalidade do disposto nos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP reconhecida pela Suprema Corte na ADI nº 2.7987/DF. Modulação dos efeitos da decisão para assentar sua eficácia a partir de 15/9/2005, preservada a validade dos atos processuais anteriormente praticados em ações de improbidade, inquéritos ou ações penais contra ex-ocupantes de cargos dotados de prerrogativa de foro. Possibilidade. Recurso não provido. 1. A Suprema Corte, ao julgar os embargos de declaração opostos na ADI nº 2.797/DF, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 84 do Código de Processo Penal, com a redação conferida pela Lei nº 10.628/02, assentando sua eficácia somente a partir de 15/9/2005 (data do julgamento da ADI), preservando-se, assim, a validade dos atos processuais praticados em ações de improbidade, inquéritos ou ações penais ainda em curso contra ex-ocupantes de cargos com foro específico. 2. Não há, por consequência, como reconhecer-se a ilegalidade da modulação empreendida, a pretexto de que a convalidação dos atos praticados perante o Tribunal estadual importaria em violação dos direitos individuais do paciente, situação essa devidamente considerada e repelida diante na decisão modulatória transversamente impugnada. 3. Recurso não provido. (STF, Primeira Turma, RHC 117.809/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 17/12/2013, p. DJe 28/02/2014).

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL. PETIÇÃO. AÇÃO CIVIL ORIGINÁRIA. AUSÊNCIA DE CARÁTER PENAL. PROTESTO VEICULADO CONTRA MINISTROS DE ESTADO. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Insuperável o óbice oposto na decisão agravada, pacificado o entendimento de que falece a esta Suprema Corte competência para apreciar ação civil pública originária - mesmo na hipótese em que dirigida contra Ministros de Estado -, à míngua de previsão no rol taxativo do art. 102 da Carta Política, bem como destituída de caráter penal a medida quanto à improbidade administrativa. Precedentes do Tribunal Pleno desta Suprema Corte (Rcl 2138, Rel. Min. NELSON JOBIM, Relator para acórdão Min. GILMAR MENDES, DJe-070 18-04-2008; Pet AgR 4089, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe-022 PUBLIC 01-02-2013; Pet 4076 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe-162 PUBLIC 14-12-2007; Pet 4071 AgR, Rel. Min. EROS GRAU, DJe-227 PUBLIC 28-11-2008;Pet 4074 AgR, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJe-117 PUBLIC 27-06-2008; Pet 4099 AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe-084 PUBLIC 08-05-2009; Pet 4092 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe-186 PUBLIC 02-10-2009). Agravo regimental conhecido e não provido. (STF, Tribunal Pleno, PET 4314 AgR/DF, Rel. Min. Rosa Weber, j. 19/06/2013, p. DJe 15/08/2013).

Já pacificado no STF, o entendimento que defenda a inexistência de privilégio de foro nas ações de improbidade administrativa também encontra idêntica aceitação junto ao Superior Tribunal de Justiça. É o que se nota da ementa deste julgado, decidido à unanimidade, pela Corte Especial daquele tribunal superior:

PROCESSO CIVIL. COMPETÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

A ação de improbidade administrativa deve ser processada e julgada nas instâncias ordinárias, ainda que proposta contra agente político que tenha foro privilegiado no âmbito penal e nos crimes de responsabilidade. Reclamação improcedente. (STJ, Corte Especial, Rcl 12514/MT, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 13/03/2014, p. DJe 21/03/2014).

Em julgamento recente, tal jurisprudência foi aplicada pelo Min. Arnaldo Esteves Lima, do Superior Tribunal de Justiça, para indeferir pedido de liminar formulado nos autos da reclamação 18424/SP. Nesse precedente, o reclamante, que é conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, insurgiu-se contra decisão da Vara da Fazenda Pública da capital paulista em ação cautelar de exibição promovida pelo MPSP. Alegou o reclamante que, em face da sua condição de conselheiro de TCE, seria detentor de foro privilegiado no STJ, tal como previsto no art. 105, I, a, da CF/88:

                          Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

                          I - processar e julgar, originariamente:

a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais;

É evidente que os argumentos expostos na reclamação não subsistem. Já vimos que a ação de improbidade administrativa tem natureza civil. Consequentemente, é pacífico o entendimento dos Tribunais Superiores – STJ e STF – quando ao não cabimento do privilégio de foro nessas demandas, ainda que propostas contra agentes políticos.

Portanto, não se admitindo foro privilegiado, é inevitável a conclusão de que as ações de improbidade administrativa devem ser julgadas perante as instâncias ordinárias. Assim, fica afastada a competência originária do STF como do STJ para o julgamento dessas ações de natureza civil.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 03 de ago. 2014.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 03 de ago. 2014.

 

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Rcl 12514/MT, Corte Especial, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 13/03/2014, p. DJe 21/03/2014. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 03 de ago. 2014.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 2797/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 15/09/2005, p. DJ 19/12/2006. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 03 de ago. 2014.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE 806.293 ED/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 03/06/2014, p. DJe 13/06/2014. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 03 de ago. 2014.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RHC 117.809/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 17/12/2013, p. DJe 28/02/2014. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 03 de ago. 2014.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. PET 4314 AgR/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Rosa Weber, j. 19/06/2013, p. DJe 15/08/2013. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 03 de ago. 2014.