DA DEFINIÇÃO DO CARÁTER TÉCNICO-CIENTÍFICO PARA FINS DE ACUMULAÇÃO REMUNERADA DE CARGOS PÚBLICOS : aspectos jurídicos do art. 37, XVI, b, da Constituição à luz da jurisprudência dos Tribunais Superiores

Min. Maurício Godinho Delgado, relator do RR 827-82.2011.5.22.0003 no TST

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de Martha Argerich & Daniel Barenboim.

Duas lendas vivas do piano mundial unidos,

numa performance brilhante e inédita, gravada ao vivo em Berlim.

Destaque para a execução impecável da "Sonata para dois pianos em ré maior" (K. 448), 

a obra pianística de maior dificuldade técnica escrita por Mozart,

que o compositor austríaco dedicou para sua aluna Josephine von Aurnahmmer,

e para a interpretação de "A Sagração da Primavera", de Igor Stravinsky,
na redução para partitura para piano a 4 mãos

que o próprio compositor russo escreveu e tocou com Claude Debussy nos ensaios que antecederam a estreia do balé em 1913.

Simplesmente imperdível para todo músico ou amante de música erudita!

         

1 - Introdução

No Direito Administrativo brasileiro, tem-se que o conceito de cargo público está associado comumente a uma unidade indivisível de competência. Essa unidade expressa o lugar dentro da organização funcional da Administração Pública – seja ela direta ou indireta – que será ocupado por um agente público. A própria lei cuidou de definir cargo público como “o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor” (Lei 8.112/90, art. 3º).   

A competência do agente público estabelecida nesses termos fica vinculada a uma pessoa jurídica de direito público. Logo, firma-se um elo institucional que liga, de um lado, o agente público (servidor) e, de outro, a Administração que o recruta com vistas ao exercício de uma função pública.

Por se tratar de vínculo institucional, e não contratual, o ocupante de cargo público fica submetido a regras jurídicas previamente prescritas em lei, sob a forma de um “estatuto funcional” ou “regime jurídico único”. São essas regras que passarão a disciplinar sua atividade  funcional junto à Administração.

Logicamente, tal regramento baliza-se na lei suprema (no caso brasileiro, a Constrituição de 1988). Nesse sentido, o texto constitucional adianta-se e prevê algumas normas restritivas à atividade do servidor, em homenagem ao interesse público que deve cercar a atuação administrativa.

Uma dessas regras é precisamente aquela que versa sobre a cumulação de cargos públicos. Prevista no art. 37, XVI, da CF/88, com a redação dada pela EC nº 19/98, temos a seguinte disposição:

Art. 37. omissis

[...]

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;     

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;     

Interpretando essa norma, chega-se à conclusão de que, no Direito Administrativo brasileiro, a regra é a proibição da acumulação de cargos públicos, proibição esta que cujo alcance foi ampliado pelo próprio texto constitucional ao estatuir que “a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público” (CF, art. 37, XVII).

Reforça a regra a previsão constante do art. 118 da Lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União):

Art. 118.  Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos.

§ 1º  A proibição de acumular estende-se a cargos, empregos e funções em autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Territórios e dos Municípios.

§ 2º  A acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários.

§ 3º  Considera-se acumulação proibida a percepção de vencimento de cargo ou emprego público efetivo com proventos da inatividade, salvo quando os cargos de que decorram essas remunerações forem acumuláveis na atividade.

Essa vedação ao acúmulo justifica-se ante a imprescindibilidade de que o servidor possa bem desempenhar sua tarefa cometida por lei. Nesse prisma, é fácil perceber que um agente público que acumulasse indiscriminadamente vários cargos na Administração teria sua eficiência prejudicada. Eis o porquê de essa regra restritiva ter sido enxertada na Constituição.

2 – Requisitos constitucionais da excepcional possibilidade de acumulação lícita de cargos públicos

Não obstante a regra seja a proibição da acumulação de cargos, o legislador constituinte estabeleceu no próprio inc. XVI do art. 37 algumas exceções. Assim, são três as hipóteses nas quais se admite o acúmulo lícito de cargos por servidores no exercício de algumas funções públicas, a saber: (a) dois cargos de professor; (b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; e (c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, desde que as profissões tenham sido regulamentadas por lei. 

O requisito constitucional expresso, comum a todas essas hipóteses, é a compatibilidade de horários. Mais uma vez aqui o legislador constituinte parte do pressuposto óbvio de que um servidor que trabalhe em horários incompatíveis não conseguirá desincumbir-se apropriadamente da sua tarefa administrativa. 

Outro requisito para a licitude da cumulação de cargos é o de que a soma das remunerações percebidas pelo agente acumulador não pode superar o teto do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 37, XI), sob pena de compatibilização forçada.

Assim, por ser a acumulação um direito (nas hipóteses permitidas), há de se concluir que o servidor não pode ser impedido de acumular. Por ser proibida a superação do teto, há de se concluir que os valores correspondentes ao segundo cargo (ou emprego) terão de ser detidos ao alcançarem, uma vez somados com os do cargo (emprego) anterior, o equivalente ao teto remuneratório. (MELLO, 2009, p. 284).

Portanto, no Direito Administrativo brasileiro a acumulação de cargos é excepcionalmente lícita, contanto que o servidor, estando enquadrado em alguma das hipóteses inscritas no inc. XVI do art. 37 da CF/88, comprove a compatibilidade de horários e submeta-se ao teto remuneratório do serviço público.

3 – A definição de cargo técnico e científico na jurisprudência dos Tribunais Superiores

No que diz respeito à possibilidade excepcional de acumulação de cargos públicos, um dos aspectos mais tormentosos com o qual se tem deparado a doutrina e a jurisprudência brasileiras é a definição do que vem a ser um cargo técnico ou científico.

A respeito dessa polêmica, Fernanda Marinela (2010, p. 654) propõe o seguinte conceito:

Considera-se, para fins de acumulação, cargo técnico ou científico como aquele que requer conhecimento técnico específico na área de atuação do profissional, com habilitação legal específica, de grau universitário ou profissionalizante de segundo grau. Ressalte ainda que, para analisar a existência do caráter técnico de um cargo, exige-se a observância da lei infraconstitucional pertinente.  

Apesar do conceito doutrinário proposto, o seu caráter aberto não se desfaz, motivo pelo qual é imperioso o papel da jurisprudência no estabelecimento de uma definição segura.

De início, é preciso ressaltar que os tribunais superiores têm apresentado uma tendência manifesta nesse seara, qual seja, a de considerar que cargo técnico é tão somente aquele cujo ingresso exige titulação de nível superior ou técnico. Não estariam abrangidos, dessa maneira, aqueles cargos cujo exercício não pede qualificações específicas ou cujas atividades são meramente burocráticas.   

A seguir, analisarei algumas das hipóteses já enfrentadas pela jurisprudência brasileira.

3.1 – Escriturário

No julgamento do AIRR, a 2ª Turma do TST deparou-se com o caso concreto de um escriturário que tentou anular na Justiça do Trabalho ato do Banco do Brasil que exigiu que ele optasse entre o cargo de bancário e o de professor da rede pública do Rio Grande do Norte.

Apesar de ter comprovado a compatibilidade de horários, o pedido foi julgado improcedente pelo juízo monocrático, posicionamento posteriormente mantido pelo TRT 21 (RN), sob o argumento de que a função de escriturário bancário exercida pelo reclamante não poderia ser considerada atividade de natureza técnica ou científica, uma vez que o seu ocupante não necessitaria de conhecimentos profissionais especializados para o desempenho das atividades inerentes ao cargo. No caso do escriturário de banco, todavia, o que predomina no exercício do cargo são atribuições concernentes ao serviço burocrático de uma instituição financeira.   

Na instância superior, o escriturário não obteve sucesso. A 2ª Turma do TST manteve o entendimento do juízo a quo, reiterando que o cargo de escriturário de banco não tem natureza técnico-científica.

 Esse mesmo entendimento foi aplicado no julgamento do AIRR pela Quarta Turma do TST. Nesse precedente, o relator fundamentou-se no entendimento de que, para que, a fim de que um cargo seja considerado “técnico”, é preciso que suas atribuições devam ser técnicas, ainda que não exclusivamente, ao menos predominantemente em relação às atribuições meramente burocráticas.  

 Vejamos como ficou ementado o acórdão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÚMULO DE CARGO DE ESCRITURÁRIO DO BANCO DO BRASIL COM O DE PROFESSOR DE MUNICÍPIO. IMPOSSIBILIDADE. A Corte Regional concluiu que "comprovado que o cargo de Escriturário não é considerado 'técnico' (fls. 76), a acumulação dele com o de Professor do Município de Natal/RN é proibida" (fl. 240). A alteração da decisão com base nas premissas trazidas pelo Reclamante exige reexame de fatos e provas, procedimento vedado nesta instância extraordinária a teor da Súmula 126 desta Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST, 4ª Turma, AIRR 45600, Rel. Min. Fernando Eizo Ono, j. 19/02/2014, p. 07/03/2014).   

Sendo assim, acorde com a jurisprudência do TST, o cargo de escriturário de banco não é cargo técnico. Consequentemente, não pode ser exercido concomitantemente com outro na Administração Pública, visto não se amoldar à exceção inscrita na alínea b do inc. XVI do art. 37 da CF/88.

 3.2 – Técnico-Bancário

Em se tratando do cargo de técnico-bancário, a orientação é outra. 

No caso concreto, um bancário lotado na Caixa Econômica Federal da cidade de Teresina buscou amparo judicial para legitimar o acúmulo de seu cargo com o de professor da rede estadual de ensino. O pedido foi julgado procedente pelo TRT 22 (PI). Inconformada, a CEF recorreu de revista ao TST.

A 3ª Turma então chancelou o posicionamento do Regional. Segundo afirmou o relator do acórdão, Min. Maurício Godinho Delgado, a função de técnico bancário está compreendida na expressão cargo técnico prevista na Constituição, haja vista a necessidade de prestigiar-se o incentivo dado pelo texto supremo à educação como um direito fundamental efetivado pelo exercício do magistério. De outra banda, seria ilusório supor que, em uma sociedade submetida ao capitalismo financeiro, o ocupante do cargo de bancário ou financiário não desempenha função “não técnica”.  

Eis o acórdão (grifos meus):

RECURSO DE REVISTA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. TÉCNICO BANCÁRIO E PROFESSOR DA REDE ESTADUAL DE ENSINO. POSSIBILIDADE. PERMISSÃO CONSTITUCIONAL PARA ACUMULAÇÃO DE UM CARGO DE PROFESSOR COM OUTRO, TÉCNICO E CIENTÍFICO (ART. 37, XVI, CF).  É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários entre dois de professor, ou entre um de professor com um técnico ou científico, ou entre dois privativos de profissionais da área da saúde com profissões regulamentadas, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI do art. 37 da Constituição Federal. A proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público (art. 37, XVI e XVII, CF). No presente caso, o Tribunal Regional, valorando fatos e provas, firmou seu convencimento no sentido de que a função desempenhada pelo Autor exigia, indiscutivelmente, conhecimentos técnicos específicos e não poderia ser desempenhada por agente público sem peculiar habilitação. Logo, não se há falar em acumulação ilícita de cargos públicos, porquanto a função de técnico bancário, exercida pelo Reclamante, está abrangida pela expressão "cargo técnico" prevista na Lei Maior, uma vez que esta exige conhecimentos especializados, ainda que bancários, financeiros, burocráticos e administrativos. A regra constitucional de 1988 tem de ser lida em harmonia com o conjunto constitucional contemporâneo, em que se privilegia a educação, considerada como "direito de todos e dever do Estado e da família" (art. 5º, caput, CF; grifos acrescidos), devendo ser "promovida e incentivada com a colaboração da sociedade..." (art. 5º, caput, CF, grifos acrescidos). A exceção constitucional do art. 37, XVI, "b" não pode ser gravemente restringida de maneira a desestimular, desincentivar e deixar de promover a educação – reduzindo, por vias transversas, o manifesto dever do Estado fixado no art. 205, caput, da CF, e o dever de colaboração educacional de todas as entidades sociais existentes, inclusive as empresas estatais. A par disso, enquadrar como não técnica a função bancária, que possui inegável sofisticação tecnológica, organizacional, profissional e racional, não condiz com os objetivos da Ciência e do Direito, que não ostentam interesse em segregar, discriminar, excluir – porém o inverso. Em uma sociedade, como a atual, dominada pelo império financeiro, não possui consistência técnica, sociológica, econômica, jurídica e científica desqualificar o bancário ou financiário para o considerar como ocupante de função "não técnica". Não bastasse tudo isso, os ocupantes dos cargos de bancários ou financiários em entidades estatais são submetidos a rigorosos e disputadíssimos concursos públicos, tendo de ostentar impressionante conhecimento financeiro, administrativo, jurídico e outros convergentes – fato que torna ainda mais artificial o enquadramento feito pelo vetusto Decreto n.33.956, de 1954, publicado em matriz jurídica, cultural, administrativa e constitucional sumamente diversa do que a consagrada pela Constituição de 1988. Precedentes da 3ª Turma do TST. Recurso de revista conhecido, mas desprovido. (TST, 3ª Turma, AIRR 45600, Rel. Min. Maurício Godinho Delgado, j. 04/03/2015, p. 06/03/2015).   

Assim, percebe-se que a decisão da 3ª Turma vai de encontro à jurisprudência tradicionalmente abraçada pelos tribunais superiores, que, de ordinário, negam a natureza técnica do cargo de técnico bancário.

3.3 – Fiscal

No caso do cargo de fiscal, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de decidir que não se enquadra no conceito de cargo técnico-científico. O acórdão, vejamo-lo:

CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL - ACUMULAÇÃO DE CARGOS - FISCAL DE CONCESSÕES COM PROFESSOR DE FUNDAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DO CARÁTER TÉCNICO/CIENTÍFICO - VEDAÇÃO DO ART. 37, XVI, DA CF. 1 - As atribuições do cargo de Fiscal de Concessões e Permissões do Distrito Federal ("autuar veículos e motoristas em situação irregular; realizar vistorias; participar de operações especiais de controle de segurança de trânsito e preparar relatórios de ocorrências"), não exigem discernimentos técnicos, científicos ou artísticos, mas tão-somente conhecimentos burocráticos regulamentados pela própria Administração, sem qualquer outra complexidade. Inteligência do Decreto nº 35.966/54 c/c Resolução nº 13/90. 2- Desta forma, no caso concreto, fica afastada a possibilidade de cumulação do cargo de Professor da Fundação Educacional do Distrito Federal com o de Fiscal de Concessões e Permissões do quadro de pessoal, também do Distrito Federal, já que este último não tem natureza técnica ou científica capaz de excepcionar a cumulação constitucional, nos moldes do que dispõe o art. 37, inciso XVI, b, da Constituição Federal, apesar da compatibilidade de horários entre os dois cargos. 3 - Precedente (RMS nº 7.006/DF). 4 - Recurso conhecido, porém, desprovido. (STJ, T5 - Quinta Turma, RMS 7216/DF, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 26/09/2000, p. DJ 13.11.2000 p. 149).

Desse modo, o STJ adotou o entendimento de que a atividade de fiscal é meramente burocrática, não exigindo o arsenal de conhecimentos técnicos indispensável para legitimar a excepcional acumulação.

3.4 – Técnico-Judiciário

Também há precedente no STJ que nega a possibilidade de acumulação lícita dos cargos de professor e técnico-judiciário. Novamente, o Tribunal assentou no aresto o posicionamento de que tal função cinge-se ao desempenho de atividades eminentemente burocráticas.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR E TÉCNICO JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A Constituição Federal vedou expressamente a acumulação de cargos públicos, admitindo-a apenas quando houver compatibilidade de horários, nas hipóteses de dois cargos de professor; de um cargo de professor e outro técnico ou científico; e de dois cargos privativos de profissionais de saúde.

2. E, para fins de acumulação, resta assentado no constructo doutrinário-jurisprudencial que cargo técnico é o que requer conhecimento específico na área de atuação do profissional.

3. Não é possível a acumulação dos cargos de professor e Técnico Judiciário, de nível médio, para o qual não se exige qualquer formação específica e cujas atribuições são de natureza eminentemente burocrática.

4. Precedentes.

5. Recurso improvido.

(STJ, T6 – Sexta Turma, RMS 14456/AM, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 25/11/2003, p. DJ 02.02.2004 p. 364).

Mas é preciso observar que o caráter “técnico” da atividade não está indissociavelmente atrelado, para fins de acumulação, ao nível superior exigido como pré-requisito para o exercício do cargo, como ficou definido em outro precedente importante:

 RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. CARGO TÉCNICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. O fato de o cargo ocupado exigir apenas nível médio de ensino, por si só, não exclui o caráter técnico da atividade, pois o texto constitucional não exige formação superior para tal caracterização, o que redundaria em intolerada interpretação extensiva, sendo imperiosa a comprovação de atribuições de natureza específica, não verificada na espécie, consoante documento de fls. 13, o qual evidencia que as atividades desempenhadas pela recorrente eram meramente burocráticas.

2. A recorrente não faz jus à acumulação de cargos públicos pretendida, apesar de aprovada em concurso público para ambos e serem compatíveis os horários, em razão da falta do requisito da tecnicidade do cargo ocupado, não merecendo reforma o acórdão vergastado.

3. Precedentes.

4. Recurso ordinário em mandado de segurança improvido.

(STJ, T6 – Sexta Turma, RMS 12352/DF, Rel. Min. Paulo Medina, Rel. p/ Acórdão Hélio Quaglia Barbosa, j. 30/05/2006, p. DJ 23/10/2006, p. 356). 

Logo, o critério utilizado pelo STJ para a diferenciação do cargo “técnico” do “não técnico” não é o grau de escolaridade exigido no edital do concurso, senão o rol de atribuições em si mesmo considerados, se especializados ou de índole eminentemente burocrática. 

4 – Conclusão

O regime jurídico dos ocupantes de cargos públicos assume o caráter de vínculo institucional com a Administração Público. Justifica-se, dessa forma, o seu regramento previsto rigidamente em lei.

A Constituição de 1988 cuidou de estabelecer alguns limites básicos da atividade a ser desempenhada pelos agentes públicos. Uma delas é a restrição do inciso XVI do art. 37, que veda a acumulação remunerada de cargos públicos.

Excepcionalmente, porém, admite-se a citada cumulação, desde observados dois requisitos: a compatibilidade de horários e o teto remuneratório.

Grande problema surge na interpretação da alínea b do inc. XVI do art. 37 da CF/88. O conceito de cargo de “caráter técnico ou científico”, insculpido na Constituição, é aberto e, por isso mesmo, sua definição tem sido objeto de disputa acirrada nos tribunais.

Nesse sentido, conquanto não seja possível apontar uma tendência pacífica na jurisprudência dos tribunais superiores, tem prevalecido o entendimento no sentido de que cargo técnico seria apenas aquele cujo ingresso exige a titulação em nível superior ou técnico, de tal arte a excluir aqueles cujo exercício não reclama qualificação específica, ou cujas atividades são meramente burocráticas.

Apesar disso, tal jurisprudência tem sido não encerra a existência de decisões que, ao contrário da interpretação conservadora, não associam o caráter “técnico-científico” do cargo a uma titulação de nível superior – até porque não prevista tal exigência no texto constitucional -, tampouco excluem a possibilidade de um cargo, com o de técnico-bancário, servir para a acumulação com outro de professor. Aqui se parte do escopo inclusivo do Direito e do próprio fundamento que inspira a proibição da acumulação remunerada de cargos do art. 37. XVI, b, que, ao excepcionar a acumulação, fê-lo com o propósito de fomentar o desempenho do magistério em apreço ao direito social fundamental à educação (CF, art. 6º).  

REFERÊNCIAS     

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1134186/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, j.  01/08/2011, p. DJe 21/10/2011. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 08 de mar. 2015.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 15 de mar. 2015.     

BRASIL. Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União. Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 15 de mar. 2015.            

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, T5 - Quinta Turma, RMS 7216/DF, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 26/09/2000, p. DJ 13.11.2000 p. 149. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 15 de mar. 2015.                        

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, T6 – Sexta Turma, RMS 14456/AM, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 25/11/2003, p. DJ 02.02.2004 p. 364. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 15 de mar. 2015.                                                                       

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, T6 – Sexta Turma, RMS 12352/DF, Rel. Min. Paulo Medina, Rel. p/ Acórdão Hélio Quaglia Barbosa, j. 30/05/2006, p. DJ 23/10/2006, p. 356. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 15 de mar. 2015.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, 4ª Turma, AIRR 20200-81.2011.5.21.0018, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, j. 07/11/2012, p. 16/11/2012. Disponível em: www.tst.jus.br. Acesso em: 15 de mar. 2015.      

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, 4ª Turma, AIRR 45600-33.2011.5.21.0007, Rel. Min. Fernando Eizo Ono, j. 19/02/2014, p. 07/03/2014. Disponível em: www.tst.jus.br. Acesso em: 15 de mar. 2015.      

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, 3ª Turma, RR 827-82.2011.5.22.0003, Rel. Min. Maurício Godinho Delgado, j. 04/03/2015, p. 06/03/2015. Disponível em: www.tst.jus.br. Acesso em: 15 de mar. 2015.   

MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 4º ed. rev. ampl. e atual.  Niterói, RJ: Impetus, 2010. 1030 p.

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. 1102 p.

DO CABIMENTO DA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA: comentários aos enunciados nº 517 e nº 519 da súmula de jurisprudência do STJ à luz do processo civil sincrético

Min. Luis Felipe Salomão, relator do REsp 1.134.186/RS no STJ

Ouvindo atualmente: "J. S. Bach - Cantatas:

'Ein feste Burg ist unser Gott', BWV 80

& 'Herz und Mund und Tat und Leben', BWV 147,

interpretadas pela Hungarian Radio Chorus

e pela Failoni Chamber Orchestra, Budapest, 

sob a regência do maestro húngaro Mátyás Antál.

1 - Introdução

No precedente assentado no julgamento do REsp 1.134.186/RS (Inf. 480), o STJ, em sede de recursos repetitivos, fixou sua orientação a respeito dum tema bastante polêmico: o cabimento dos honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença.

Não custa lembrar ao leitor que o rito dos recursos repetitivos, previsto no art. 543-C do CPC (incluído pela Lei 11.672/08), cuida de regrar o procedimento segundo o qual o STJ pode julgar recursos especiais que versem sobre uma mesma questão de direito (daí serem classificados de "repetitivos"). Esse procedimento, por sinal, assemelha-se muito ao previsto no art. 543-B do Código de Processo Civil, o qual tem o condão de regular o modus operandi do STF por ocasião do julgamento de "multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia", isto é, demandas de massa nas quais se analise a existência (ou não) de repercussão geral.     

Logo, salta aos olhos a relevância de todos os julgados do STJ que tenham sido firmados sob o rito do processo e julgamento dos recursos especiais repetitivos. E isso porque, tratando-se de procedimento de julgamento de recurso por amostragem, as consequências processuais que dele advém são significativas para as instâncias inferiores, destacando-se, a teor do § 7º do art. 543-C do CPC, par e par com a publicação da decisão colegiada na seção ou na Corte Especial: 

a) se o acórdão do STJ coincide com a orientação do acórdão recorrido, os recursos especiais, sobrestados na origem, terão seguimento negado;

b) se o acórdão do STJ não coincide com a orientação do acórdão recorrido, os recursos especiais sobrestados serão novamente examinados pelo tribunal de origem.

Nessa última hipótese, por sinal, se o tribunal de origem mantiver a decisão divergente daquela tomada no acórdão lavrado pelo STJ por amostragem, far-se-á o exame de admissibilidade do REsp (CPC, art. 543-C, § 8º).    

Essa brevíssima introdução tem o propósito de avocar a atenção do leitor para a importância do estudo dos julgados dirimentes de questões afetadas a recursos especiais repetitivos. É o caso da tese assentada no julgamento do REsp 1.134.186/RS, que, pela sua importância, recentemente ensejou a edição dos enunciados nº 517 e nº 519 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

É nesse contexto que passarei a analisar a tese fixada no REsp 1.134.186. Meu objetivo é atingir a compreensão exata do alcance jurídico dos enunciados 517 e 519 no plano da execução de sentença no âmbito do Processo Civil de índole sincrética.

2 - Breves comentários sobre a execução de sentença no processo civil sincrético: contextualizando o problema.

No processo civil, a execução de sentença pode ser viabilizada mediante duas técnicas processuais distintas:

1) técnica do processo autônomo de execução: inicia-se uma nova relação processual com a finalidade específica de dar efetividade ao direito;

2) técnica da fase de cumprimento de sentença: a efetivação do direito dá-se no curso dos autos de processo já em trâmite, como mais uma de suas fases procedimentais.

Essa segunda técnica processual é o que se nomina na seara processualística de fase de processo sincrético, que nada mais é que a autorização para que a efetivação de um direito, reconhecido em sentença, prescinda de um processo autônomo de execução (diz-se "sincrético" o processo no qual há dupla finalidade: a certificação e a efetivação). Por outras palavras, o juiz, após certificar o direito do demandante, põe-se, independentemente da provocação do interessado, a determinar as providências satisfativas da tutela jurisdicional pleiteada.

No CPC/73, o sincretismo processual encontra-se regulado de conformidade com a natureza da obrigação a ser adimplida. Ao compilar os dispositivos legais do Código, delimita-se o seguinte esquema: 

a) CPC, art. 461 - execução das obrigações de fazer e não fazer;

b) CPC, art. 461-A - execução das obrigações de dar coisa distinta de dinheiro;

c) CPC, art. 475-J - execução das obrigações de dar dinheiro (pagamento em quantia).

Este último dispositivo, com a redação dada pela Lei 11.232/05, estipula: 

Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.

Da leitura da redação do artigo, é possível notar a existência de um dever automático de adimplemento por parte do devedor. É o chamado pagamento voluntário da quantia (liquidada) a que foi condenado o réu na fase de certificação do direito do autor.

3 - O cabimento dos honorários advocatícios à luz da sistemática executiva sincrética da Lei 11.232/05: minudenciando a ratio decidendi do STJ fixada no REsp 1.134.186/RS

Adentrando diretamente a análise do precedente firmado por ocasião do julgamento do REsp 1.134.186/RS, o leitor deve, em um primeiro momento, atentar para a gênese da discussão jurisprudencial enfrentada pelo Tribunal Superior: a omissão da Lei 11.232/05.

Com efeito, a Lei 11.232/05, que trouxe à baila a terceira etapa do projeto de modernização (reforma) do Código de Processo Civil de 1973, consistente na fusão das tutelas de conhecimento e de execução (processo sincrético), nada dispôs quanto ao cabimento dos honorários na fase de cumprimento de sentença. Dessa omissão adveio a posição de parte da doutrina, pugnando pelo não cabimento de verba nessa fase, máxime pela ausência de disposição legal autorizadora da condenação do executado ao pagamento dos honorários advocatícios.

De início, cumpre frisar que a junção das tutelas declaratória/condenatória com a tutela executiva não teve o condão de extinguir a execução enquanto processo autônomo. O que o legislador quis extirpar foi a técnica liebmaniana vetusta que apartava o processo de conhecimento do satisfativo (exigência de processo autônomo de execução). Na prática, a orientação de Liebman revelou-se incapaz de garantir a razoável duração do processo. Ao revés, contribuiu para a morosidade processual - vício desde sempre grave, a implicar consequências sociológicas sérias, como o descrédito do jurisdicionado na Justiça, e que hoje, após a EC 45/04, passou a contar também com a agravante de estimular a violação do direito fundamental inscrito no art. 5º, LXXVIII, da CF/88. Portanto, evidencia-se que o legislador, obediente ao mandamento constitucional, modificou a técnica executiva, optando pelo sincretismo processual, em tudo mais consentâneo com a realidade que reclama efetividade na tutela dos direitos (terceira onda renovatória do acesso à Justiça).

Dessa maneira, no contexto ulterior à Lei 11.232/05, a tutela jurisdicional de índole sincrética há de ser prestada mediante manifestação estatal em uma única relação processual, a ser instaurada triangularmente com a citação do réu para apresentar sua resposta à peça preambular do autor. Assim, a relação jurídica só se encerrará com a plena satisfação (cumprimento) da obrigação imposta. Também por isso o art. 475-I do CPC/73 dispõe que o cumprimento da sentença, tratando-se de obrigação por quantia certa, far-se-á por execução, nos termos dos artigos do capítulo X (“Do cumprimento da sentença”) do Código.

Sumamente, o que a Lei 11.232/05 eliminou do sistema jurídico-processual brasileiro não foi a "execução", espécie de tutela judicial, mas sim a necessidade de instauração de um processo executivo autônomo para efetivar um direito previamente certificado (declarado) nos autos do processo de conhecimento. Se houve a expedição do título executivo judicial, impõe-se seguir com o processo e executar o dispositivo da decisão. Tal raciocínio, repita-se, é inovador no ordenamento apenas para a execução de título executivo judicial, pois, em se tratando de título executivo extrajudicial, aí desde sempre se impôs a instauração de relação processual satisfativa autônoma.

Vistos os argumentos supracitados, que pressupõem a consideração da novel fase de cumprimento de sentença qual autêntica execução, pode-se inferir que é cabível a fixação de honorários advocatícios. Isso porque, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, há previsão do cabimento na "execução", não se exigindo um processo de execução autônomo para a estipulação da verba honorária. Vejamos o dispositivo (grifo meu):

Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.

omissis

§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.

A partir da conclusão de que, sendo o cumprimento de sentença verdadeira execução, é cabível a condenação do executado em honorários advocatícios. Escorado nessa premissa, o STJ entendeu existirem duas etapas da atuação do advogado: de um lado, quando do processo de conhecimento, voltado à certificação do direito; de outro, ao tempo da fase executiva, caso em que o autor pleiteia o cumprimento do direito declarado na sentença. Tanto em um quanto em outro caso deve ser fixada a verba honorária devida ao causídico.

Para o STJ, o "espírito" da terceira etapa da reforma foi o de retirar o devedor-vencido da inércia, impondo-lhe postura ativa no cumprimento do julgado. Daí advém a multa de 10%, calculada sobre o montante da condenação, que visa a penalizar o devedor que não cumpre voluntariamente, no prazo de 15 dias, o comando contido na sentença que o condenou (CPC, art. 475-J). O mesmo telos legislativo reformista pode-se inferir da disposição do art. 600, IV, do CPC (com a redação dada pela Lei 11.382/06), quando se nota, no rol dos "atos atentatórios à dignidade da Justiça", estar incluso o ato do executado que, "intimado, não indica ao juiz, no prazo de 5 dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores".

Soma-se a isso ainda o art. 475-R do Código ao determinar a aplicação subsidiária, ao cumprimento de sentença, das normas que regem o processo de execução de título executivo extrajudicial. Ora, é pacífico ser cabível a fixação de honorários nas execuções de título executivo extrajudicial, caso em que a oposição dos embargos (ou a sua não oposição) não altera a regra do art. 20, § 4º, do CPC. Que razões haveriam, então, para impedir que raciocínio idêntico seja aplicável ao procedimento executivo mediante a fase de cumprimento de sentença? O fato de o executado ter impugnado a pretensão executória do exequente? Ou a seria a não apresentação da impugnação?

Nesse sentido, cabe sublinhar o posicionamento da Corte a partir do julgado seguinte:

PROCESSO CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NOVA SISTEMÁTICA IMPOSTA PELA LEI Nº 11.232/05.  CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. POSSIBILIDADE.

- A alteração da natureza  da  execução  de  sentença,  que  deixou  de  ser tratada como processo autônomo e passou a ser mera fase complementar do mesmo  processo  em  que  o  provimento  é  assegurado,  não  traz  nenhuma modificação no que tange aos honorários advocatícios.

- A própria interpretação literal do art. 20, § 4º, do CPC não deixa margem para dúvidas.  Consoante expressa dicção do referido dispositivo legal, os honorários são devidos “nas execuções, embargadas ou não”.

- O art. 475-I, do CPC, é expresso em afirmar  que  o  cumprimento  da sentença, nos casos de obrigação pecuniária, se faz por execução. Ora, se  nos  termos  do  art.  20,  §  4º,  do  CPC,  a  execução  comporta  o arbitramento  de  honorários  e  se,  de  acordo  com  o  art.  475,  I,  do  CPC,  o cumprimento  da  sentença  é  realizado  via  execução,  decorre  logicamente destes  dois  postulados  que  deverá  haver  a  fixação  de  verba  honorária  na fase de cumprimento da sentença.

- Ademais, a verba honorária fixada na  fase  de  cognição  leva  em consideração apenas o trabalho realizado pelo advogado até então.

- Por derradeiro, também na fase  de  cumprimento  de  sentença,  há  de  se considerar o próprio espírito condutor das alterações pretendidas com a Lei nº 11.232/05, em especial a multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC. Seria inútil a instituição da multa do art. 475-J do CPC se, em contrapartida, fosse abolida a condenação  em  honorários,  arbitrada  no percentual de 10% a 20% sobre o valor da condenação.

Recurso especial conhecido e provido.

(REsp  1028855/SC,  Rel. Ministra  NANCY ANDRIGHI,  CORTE ESPECIAL, julgado em 27/11/2008, DJe 05/03/2009)

Com efeito, não há razão para seja feito o discrime. Tanto na fase de cumprimento de sentença quanto no processo de execução de título executivo extrajudicial, será possível a fixação dos honorários de advogado. 

À luz do precedente colacionado acima, a única exigência feita pelo STJ é no sentido de que, para efeito de condenação do executado ao pagamento da verba honorária ao causídico na fase de cumprimento de sentença, tenha transcorrido in albis o prazo de 15 dias, previsto no art. 475-J, para o adimplemento voluntário da obrigação - de quantia certa ou já fixada em liquidação - a que o devedor-vencido foi condenado na fase cognitiva (processo de conhecimento).

Esse entendimento está consolidado no enunciado nº 517 da súmula de jurisprudência do STJ: “ 

STJ, Súmula, 517: São devidos honorários advocatícios no cumprimento de sentença, haja ou não impugnação, depois de escoado o prazo para pagamento voluntário, que se inicia após a intimação do advogado da parte executada.

Desse modo, conclui-se que, em não havendo o pagamento voluntário, aí sim o juiz estará autorizado a fixar a verba honorária em favor do exequente - sempre, é claro, à luz das balizas do § 4º do art. 20 do CPC.   

4 - O momento de fixação dos honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença.

Segundo o STJ, quanto ao momento processual da fixação dos honorários advocatícios, tanto na fase de cumprimento de sentença quanto na execução de título executivo extrajudicial, a orientação é a mesma: havendo elementos suficientes ao arbitramento, o juiz pode ab initio estipular a verba, tão logo tenha despachado a inicial, fixando-a por equidade (CPC, art. 20, § 4º).

Uma vez definida, o quantitativo da verba arbitrada não é, todavia, imutável. O juiz pode revisá-la ao final do procedimento satisfativo, atento aos seguintes fatores:

1) complexidade superveniente da causa;

2) qualidade do trabalho;

3) zelo do causídico na defesa dos interesses do exequente.

Assim, para o STJ, havendo elementos suficientes nos autos, nada obsta a que o juiz estipule a verba honorária por equidade no início do processamento, revisando-a, caso necessário, ao final do procedimento.

5 - O cabimento dos honorários advocatícios no procedimento executivo submetido à impugnação: discutindo o recurso "secundum eventum litis" na fase de cumprimento de sentença.

O § 1º do art. 475-J do CPC autoriza o devedor a impugnar a pretensão executiva do credor-exequente. In verbis:

§ 1º Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias.

Essa impugnação, malgrado existirem posições doutrinárias respeitáveis em sentido contrário, deve ser entendida qual um mero incidente processual. Não se cuida de ação incidental. É um incidente do processo, porquanto adveio da reforma sincrética pretendida pela Lei 11.232/05. Simplifica-se a satisfação do direito reconhecido por sentença, rompendo, dessa feita, com o paradigma liebmaniano segregador dos processos de conhecimento e de execução.

Nesse diapasão, é de fundamental relevância notar que, diferentemente do que ocorria ao tempo do processo executivo autônomo - caso em que a sentença proferida era desafiada pela apelação -, o recurso que hostiliza a decisão sobre a impugnação ao cumprimento de sentença submete-se ao regime secundum eventum litis.   

A técnica secundum eventum litis é muito conhecida dos estudiosos do processo coletivo. Neste, aplicada essa técnica, a eficácia da coisa julgada passa a variar de conformidade com a natureza dos direitos tutelados em juízo. Assim é que, por exemplo, se a ação coletiva for ajuizada para tutelar direitos difusos ou individuais homogêneos, eventual sentença de procedência do pedido, trânsita em julgado, gerará coisa julgada com efeitos erga omnes (CDC, art. 81, parágrafo único, I e III c/c art. 103, I e III). De outra banda, se a ação coletiva for ajuizada para tutelar direitos coletivos strictu sensu, a coisa julgada oriunda da sentença de procedência terá eficácia ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe (CDC, art. 81, parágrafo único, II c/c art. 103, II). No entanto, quando aplicada ao processo individual, mais especificamente ao procedimento executivo, a técnica secundum eventum litis toma outra conotação. 

Em primeiro lugar, cumpre anotar que a técnica referida encontra-se prevista no § 3º do art. 475-M do CPC. In verbis:

§ 3º A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação. 

            Interpretando esse dispositivo, pode-se concluir que a técnica secundum eventum litis condiciona a interposição do tipo de recurso à decisão que resolve a impugnação. Sistematizando a lógica do dispositivo, temos que:

1) se a impugnação for rejeitada total ou parcialmente: o recurso cabível será o agravo de instrumento;

2) se a impugnação for acolhida: o recurso cabível será apelação, pois, com o acolhimento da resistência do executado, ter-se-á, na hipótese, a extinção da fase procedimental executiva.

6 - O princípio da causalidade na fase de cumprimento de sentença

A referência ao recurso secundum eventum litis, inscrita no § 3º do art. 475-M do CPC, serve para demonstrar ao leitor que casos há em que a fase executiva pode vir a ser extinta pela procedência da impugnação do executado. Em tais hipóteses, é preciso recordar do princípio da causalidade no Processo Civil.

De acordo com o princípio da causalidade, quem deu causa à lide é quem deve arcar com as verbas devidas ao causídico. Se a parte vai a juízo deduzir pretensão ilegítima ou resistir à pretensão legítima, significa dizer que dá causa à lide desnecessária, violando, dessa maneira, o dever de evitabilidade do litígio. Por isso os honorários são devidos pelo vencido ao vencedor: é que fica subentendido que o sucumbente deu causa à lide evitável, tivesse o derrotado se abstido da prática de ato, se adaptado à demanda ou, simplesmente, dela não tivesse participado.

Aplicando o princípio da causalidade à fase de cumprimento de sentença, parece forçoso concluir pela responsabilidade do devedor-vencido em dar causa à demanda. Sim, pois, ao não adimplir voluntariamente a obrigação que lhe foi imposta na fase de conhecimento, sua inércia funciona como fato gerador da fase procedimental executória, ainda que se cuidem dos mesmos autos. 

O mesmo não ocorre em se tratando de impugnação. É direito do executado impugnar a demanda (CPC, art. 475-J, § 1º), de tal modo que, se o incidente processual agitado restar vencido ao final, não há que se falar na instauração de outro procedimento executivo, senão na continuidade daquele encetado por meio do pedido de cumprimento da sentença pelo exequente. Ou seja, na hipótese de o executado aduzir impugnação ao pedido satisfativo, ele não dá causa à nova lide, a um novo procedimento executório. Falta causalidade, portanto. Logo, não se afigura possível imputar ao impugnante vencido nova condenação em verba honorária, mantendo-se apenas aquela já cominada por força do inadimplemento voluntário da quantia certa ou já liquidada a que foi condenado (CPC, art. 475-J, caput).

Esses são os fundamentos que inspiraram a edição do enunciado nº 519 da súmula de jurisprudência do STJ:

STJ, Súmula 519: Na hipótese de rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença, não são cabíveis honorários advocatícios.

Situação diversa ocorreria, contudo, caso fossem acolhidas as razões invocadas no incidente processual. Nessas circunstâncias, a procedência da impugnação acarretará a extinção do feito. E, uma vez extinta a fase executiva, restará clara a constatação de que quem deu causa à demanda evitável não foi o executado, mas sim o exequente. A este último, em consequência disso, cabe a responsabilidade de arcar com as verbas devidas ao advogado que patrocina o executado. 

Mas é preciso notar que a conclusão exposta acima se refere à hipótese de acolhimento da impugnação. Em regra, nos incidentes processuais (categoria em que se insere a "impugnação ao cumprimento de sentença”), é cabível apenas condenação do vencido ao pagamento das despesas, máxime as custas do processo (CPC/73, art. 20, § 1º). Somente a sentença pode arbitrar honorários advocatícios (CPC/73, art. 20, caput), regra só excepcionada no processo autônomo de execução, tenha sido ele embargado ou não (CPC/73, art. 20, § 4º).

Ora, se apenas a sentença pode fixar os honorários de advogado, e se somente haverá sentença em havendo a extinção do procedimento executório mediante o acolhimento da impugnação, forçoso concluir que, no pedido de cumprimento de sentença, a fixação da verba devida ao advogado do executado fica condicionada a que seja acolhida a impugnação com a consequente extinção da fase executiva.   

O raciocínio desenvolvido supra, convém observar, assemelha-se - e muito! - ao entendimento já esposado pelo próprio STJ quanto ao cabimento de honorários advocatícios no regime da defesa endoprocessual, especificamente aquela designada de exceção (rectius: objeção) de pré-executividade. É que o referido tribunal superior já possuía jurisprudência consolidada no sentido de ser cabível a verba honorária tão somente quando houvesse o acolhimento da objeção aduzida pelo excipiente. A contrario sensu, rejeitada a insurgência de pré-executividade, não caberia a fixação de honorários pelo juiz.

A ementa do julgado abaixo elucida o assunto de maneira sintética (grifo meu):

INFRINGENTE – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO  DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CONDENAÇÃO  EM  HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS –  CABIMENTO  SOMENTE  NAS  HIPÓTESES  DE ACOLHIMENTO DO INCIDENTE.

1. Inexistente qualquer hipótese do art. 535 do CPC, não merecem acolhida embargos de declaração com nítido caráter infringente.

2.  Verificada a rejeição da exceção de pré-executividade, indevida é a verba honorária, devendo a mesma ser fixada somente no término do processo de execução fiscal.

3. Embargos de declaração rejeitados (ambos).

(EDcl  no  REsp  1084581/SP,  Rel.  Ministra  ELIANA  CALMON,  SEGUNDA TURMA, julgado em 13/10/2009, DJe 29/10/2009)

O entendimento do STJ encontra fundamento no fato de que, rejeitada a exceção de pré-executividade, não haveria a extinção da execução. E por que saber disso é tão importante? Porque o Superior Tribunal de Justiça vale-se de raciocínio análogo, a fim de disciplinar a fixação de honorários na fase de cumprimento de sentença. Com efeito, a jurisprudência da Corte determina que somente serão cabíveis honorários advocatícios com o acolhimento da impugnação e a consequente extinção do procedimento executório.

Caso, todavia, haja acolhimento parcial do pedido do impugnante, tal não afastará o arbitramento da verba devida ao causídico do executado, apenas se devendo ter o cuidado de observar que sua fixação far-se-á balizada pelo § 4º do art. 20 do CPC (aplicação equitativa do juiz).

Na mesma toada, tem-se a esse respeito a aplicação de raciocínio analógico também à exceção de pré-executividade parcialmente acolhida. É o que depreendemos do teor do precedente seguinte (grifo meu): 

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPROCEDÊNCIA.  HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E  CUSTAS PROCESSUAIS. ART. 20, § 1º , DO CPC.

1. O STJ  entende  que  somente  cabe  a  imposição  do  pagamento  de  verba sucumbencial  quando  o  pedido  do  excipiente  é  acolhido  e  o  processo  de execução é extinto, ainda que parcialmente. Precedentes.

[...]

(REsp  1106152/RS,  Rel.  Ministro  MAURO  CAMPBELL  MARQUES,

SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 10/09/2010)

Por conseguinte, o STJ entende que, se parcialmente acolhida a exceção de pré-executividade, ter-se-á a extinção apenas parcial da execução, autorizando-se, no entanto, a fixação de honorários de advogado.

7 - Conclusão

É na fase satisfativa do processo sincrético (a da execução do direito certificado na ação de conhecimento, o que se dá pela via do cumprimento da sentença) que surge a discussão em torno do cabimento da cobrança de honorários advocatícios.

Julgando o REsp 1.134.186/RS, o STJ, em decisão de sua Corte Especial, submetida ao rito dos recursos repetitivos, entendeu pelo cabimento da fixação de honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença, contanto que haja escoado o prazo para pagamento voluntário da obrigação, tal qual se encontra previsto no supracitado art. 475-J do CPC.

Eis a ementa do julgado (grifo meu):

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC:

1.1. São cabíveis honorários advocatícios em fase de cumprimento de sentença, haja ou não impugnação, depois de escoado o prazo para pagamento voluntário a que alude o art. 475-J do CPC, que somente se inicia após a intimação do advogado, com a baixa dos autos e a aposição do "cumpra-se" (REsp. n. 940.274/MS).

1.2. Não são cabíveis honorários advocatícios pela rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença.

1.3. Apenas no caso de acolhimento da impugnação, ainda que parcial, serão arbitrados honorários em benefício do executado, com base no art. 20, § 4º, do CPC.

2. Recurso especial provido. (REsp 1134186/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 01/08/2011, DJe 21/10/2011).

Logo, se o réu não pagar voluntariamente no prazo de 15 dias o valor da prestação de quantia a que foi condenado, o montante da condenação será acrescido de multa, no percentual de 10%, podendo haver, a requerimento do credor, expedição de mandado de penhora e avaliação, caso em que o magistrado estará autorizado a estipular honorários advocatícios em favor do exequente, somando-se àqueles já estipulados na fase de conhecimento.

E se o executado apresentar, no prazo de quinze dias, impugnação ao cumprimento de sentença (CPC, art. 475-J, § 1º)?

Para o STJ, é indiferente, pois, haja ou não a apresentação de impugnação pelo executado, em tendo se esgotado o prazo de pagamento voluntário, são cabiveis honorários advocatícios em favor do exequente (STJ, súmula 517). A razão é que o executado desidioso em desincumbir-se do dever de adimplemento da obrigação certificada dá causa à instauração do procedimento executivo. Logo, deve arcar com a verba honorária que remunera o trabalho do causídico que atua na fase de cumprimento de sentença. 

Da decisão sobre a impugnação ao cumprimento de sentença, o STJ, todavia, aduz duas situações-tipo:

1) Impugnação rejeitada: não cabe nova estipulação de honorários advocatícios ante a rejeição, pois não pode haver dupla condenação do executado em fase procedimental inalterada (STJ, Súmula 519). Logo, rejeitada a impugnação, somente os honorários, fixados quando do pedido de cumprimento de sentença, subsistem em favor do exequente;

2) Impugnação acolhida: uma vez acolhida, ainda que parcialmente, a impugnação que visa a gerar a extinção do procedimento executório, os honorários fixados na fase de cumprimento de sentença integralmente em favor do exequente não subsistem, devendo haver distribuição equitativa dos ônus, de modo que o juiz deve também arbitrar honorários em favor do advogado do executado.

Por fim, cumpre assinalar que, na sistemática conferida ao CPC pela Lei 11.232/05, a impugnação não obstaculiza o cumprimento da sentença. O procedimento executivo marchará inalterado, haja sido impugnado ou não. O motivo é que, diferentemente do que sucedia ao tempo dos antigos embargos à execução (CPC, art. 739, § 1ª, na redação revogada pela Lei 11.382/06), quando a lei determinava que os embargos seriam recebidos sempre com efeito suspensivo (sistema de efeito suspensivo ope legis), na impugnação ao cumprimento de sentença, nos termos do caput do art. 475-M do CPC, cabe ao juiz atribuir o efeito suspensivo do procedimento executório (sistema de efeito suspensivo ope iudicis). 

Disso decorre a conclusão forçosa de que, na hipótese de resistência infundada do executado, aduzindo impugnação não passível de acolhimento, dar-se-á o prosseguimento normal da fase executiva deflagrada pelo pedido de cumprimento da sentença não adimplida voluntariamente pelo devedor-vencido na fase de conhecimento.  

REFERÊNCIAS

BRASIL. Código de Processo Civil. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 08 de mar. 2015.          

                                    

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 08 de mar. 2015.                                                        

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. EDcl  no  REsp  1084581/SP,  Rel.  Ministra  Eliana  Calmon,  Segunda Turma, j. 13/10/2009, p. DJe 29/10/2009. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 08 de mar. 2015.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp  1028855/SC,  Rel. Ministra  Nancy Andrighi,  Corte Especial, j. 27/11/2008, p. DJe 05/03/2009. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 08 de mar. 2015.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp  1106152/RS,  Rel.  Ministro  Mauro  Campbell  Marques,  Segunda Turma, j.  10/08/2010, p. DJe 10/09/2010. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 08 de mar. 2015.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1134186/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, j.  01/08/2011, p. DJe 21/10/2011. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 08 de mar. 2015.