sábado, 21 de maio de 2016

RT COMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL - Cláusula de reserva de plenário



Questão:

Câmara Criminal de tribunal pode reformar decisão monocrática por considerar inconstitucional o fornecimento obrigatório de material genético pelos condenados?

De início, cumpre esclarecer que a possibilidade de fornecimento obrigatório de material genético pelos condenados está prevista no art. 9º-A da Lei 7.210/84 (LEP):

Art. 9º-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1º da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012)

§ 1º A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012)

§ 2º A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012)

Caso a Câmara do TJ considere inconstitucional o fornecimento obrigatório de material genético por ofensa os princípios constitucionais da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere) e da presunção da inocência, o afastamento da incidência do artigo 9º-A da atual redação da Lei de Execuções Penais caracterizará violação à cláusula de reserva de plenário.

Sobre a cláusula de reserva de plenário, cumpre assinalar que, em sede de controle difuso de constitucionalidade, de ordinário, o juiz decide monocraticamente a alegação “incidenter tantum” de inconstitucionalidade.

Essa decisão é passível de apelação, caso em que o recurso interposto devolverá a análise da matéria ao tribunal “ad quem”.

Nos tribunais, o processo de controle de constitucionalidade difuso deverá observar a "cláusula de reserva de plenário".

Prevista no art. 97 da CF/88, essa cláusula determina que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros, ou dos membros do respectivo órgão especial (que é o órgão que pode ser constituído em tribunais que possuam mais de 25 julgadores, com o mínimo de 11 e o máximo de 25 membros, conforme art. 93, XI, CF/88), é que os tribunais poderão declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Doutrinariamente, a cláusula de reserva de plenário também é chamada de cláusula de “full bench”(ou cláusula de “full court”). Ela deve ser observada pelos tribunais em geral, sob pena de ser considerada inválida a declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público. Em outras palavras, pode-se afirmar que a cláusula de reserva de plenário é um pressuposto de validade das declarações de inconstitucionalidade de leis e atos normativos do Poder Público pelos tribunais no Direito Constitucional Positivo brasileiro.  

No direito subalterno, o incidente de arguição de inconstitucionalidade, que pode culminar com a evocação da cláusula de reserva de plenário, tem seu procedimento fixado no art. 948 e ss. do Código de Processo Civil:  

CAPÍTULO IV

DO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

Art. 948.  Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo.

Art. 949.  Se a arguição for:

I - rejeitada, prosseguirá o julgamento;

II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver.

Parágrafo único.  Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

Art. 950.  Remetida cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento.

§ 1º As pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade se assim o requererem, observados os prazos e as condições previstos no regimento interno do tribunal.

§ 2º  A parte legitimada à propositura das ações previstas no art. 103 da Constituição Federal poderá manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação, no prazo previsto pelo regimento interno, sendo-lhe assegurado o direito de apresentar memoriais ou de requerer a juntada de documentos.

§ 3º Considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, o relator poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

Na hipótese versada na pergunta, extraída dos autos da Rcl 23163 no STF (j. 02/05/2016), o juízo de primeira instância havia determinado a realização da coleta, mas o condenado recorreu e a decisão foi reformada pela 5ª Câmara Criminal do TJMG, que considerou inconstitucional o fornecimento obrigatório de material genético. Dessa maneira, o acórdão afastou a incidência do artigo 9º-A da Lei de Execuções Penais (LEP), que estabelece que os condenados por crime de natureza grave ou hedionda serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético mediante extração de DNA. Para o órgão fracionário do tribunal estadual mineiro, tal dispositivo ofenderia os princípios constitucionais da não autoincriminação e da presunção da inocência.

Sucede que, ao assim proceder, a Câmara Criminal do TJMG incorreu em violação da cláusula de reserva de plenário, haja vista tratar-se de decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei, afasta sua incidência.

Tal circunstância caracteriza ofensa ao enunciado nº 10 da súmula de jurisprudência vinculante do STF, segundo o qual os incidentes de arguição de inconstitucionalidade devem ser julgados nos tribunais pela maioria absoluta dos seus membros ou dos membros do seu respectivo órgão especial. Vejamo-la:

Súmula Vinculante 10

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Consequentemente, a Câmara Criminal do TJMG não poderia reformar a decisão do juízo a quo por considerar inconstitucional a regra da LEP que prevê o fornecimento obrigatório de material genético pelo executado, haja vista tal decisão pressupor a observância da cláusula de reserva de plenário.

Eis os fundamentos jurídicos pelos quais o relator da reclamação constitucional, Min. Teori Zavascki, julgou-a procedente, para cassar o acórdão impugnado, a determinar, ato contínuo, que a 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais submeta a matéria ao órgão especial daquela corte, nos termos do art. 97 da CF/88.   

terça-feira, 3 de maio de 2016

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domingo, 1 de maio de 2016

RT COMENTA: DIREITO DO TRABALHO - TEORIA DO CONGLOBAMENTO

 
1 – Pergunta enviada pelo leitor:
 
No conflito aparente de normas em sede de Direito Coletivo do Trabalho, o art. 620 das CLT, ao fixar que as condições estabelecidas em convenção, quando mais favoráveis, prevalecem sobre as estipuladas em acordo, afasta a aplicação da teoria do conglobamento para a definição hermenêutica da norma mais favorável ao trabalhador?

Para resolver essa dúvida do leitor, creio que é preciso introduzir alguns elementos conceituais da doutrina do Direito Material do Trabalho antes.

Em primeiro lugar, é preciso assinalar que, ao falarmos de teoria do conglobamento, estamos a tratar de uma discussão que se insere dentro do plexo principiológico do Direito do Trabalho, haja vista a adoção, entre nós, do princípio da proteção.

O princípio da proteção (ou princípio protetor ou princípio tutelar) está implicitamente consagrado no caput do art. 7° da Constituição Federal (ele pode ser extraído da expressão "além de outros que visem à melhoria de sua condição social"), e tem como inspiração doutrinária inarredável o jurista Américo Plá Rodriguez e sua obra clássica “Princípios de Direito do Trabalho”. Ele preconiza que, em sede de Direito do Trabalho, o intérprete deve aplicar e utilizar a norma e/ou condição mais favorável ao trabalhador, com vistas a permitir, pela hermenêutica jurídica, a compensação da discrepância fática existente entre os polos da relação de vínculo empregatício, isto é, o empregado (hipossuficiente) e o empregador.

Como consequência da dimensão de igualdade substancial que quer afirmar, em ordem a equilibrar a relação jurídica capital e trabalho, a superioridade jurídica posta pelo princípio da proteção desdobra-se em três subprincípios, a saber: 1) princípio da norma mais favorável; 2) princípio da condição mais benéfica; e 3) princípio do “in dubio pro operario”.

O subprincípio do princípio tutelar que diz respeito à norma mais favorável está a reconhecer, no plano teórico da disciplina, que o critério ordinário de hierarquia normativa, preponderante nos subsistemas do Direito de caráter não iustrabalhista, não se harmoniza com o subsistema do Direito do Trabalho, haja vista este possuir um caráter mais complexo em sua estruturação e dinâmica operacional por lidar com a normatização da delicada igualização de forças na relação capital x trabalho. Daí surgem as teorias que visam a definir “in concreto” a aplicação diferenciada do princípio protetor, a dar uma nova dimensão à exequibilidade do critério hierárquico quando aplicado para a definição da norma mais favorável nas relações jurídicas de labor. Isto é, independentemente do posicionamento da norma na escala hierárquica, o intérprete está autorizado a escolher aquele dispositivo que, entre dois igualmente aplicáveis ao caso, seja mais favorável ao obreiro no caso concreto (mas, obviamente, não se trata de princípio absoluto, razão pela qual ele deve ceder diante de normas estatais em sentido contrário, como as leis regentes de normas de ordem pública incidentes sobre a matéria).

Nesse sentido, no que diz respeito aos critérios para definição da norma mais favorável, existem basicamente cinco teorias na doutrina brasileira, que abaixo estou a recopilar para o leitor:

1)      Teoria da acumulação: na comparação duas ou mais normas aplicáveis ao mesmo caso concreto, o intérprete escolhe os dispositivos mais favoráveis ao trabalhador;

2)      Teoria do conglobamento: na comparação duas ou mais normas aplicáveis ao mesmo caso concreto, o intérprete escolhe a norma mais favorável a partir do conjunto normativo apreendido globalmente, ou seja, o intérprete realiza um confronto em bloco das normas, a fim de selecionar aquela que favorece mais o trabalhador;

3)      Teoria do conglobamento orgânico ou por instituto: na comparação duas ou mais normas aplicáveis ao mesmo caso concreto, defende que o intérprete seleciona a norma mais favorável a partir de uma comparação parcial entre grupos homogêneos de matérias (p. ex., direito a férias na CCT e no ACT; percentual do adicional de horas extras no CCT e no ACT etc.);

4)      Teoria da adequação: na comparação duas ou mais normas aplicáveis ao mesmo caso concreto, o intérprete seleciona o conjunto normativo mais adequado à realidade concreta, a tomar em consideração fatos sociais, que são elementos da realidade sociológica atinentes tanto à empresa quanto ao trabalhador;

5)      Teoria da escolha da norma mais recente: na comparação duas ou mais normas aplicáveis ao mesmo caso concreto, defende que a escolha da norma mais favorável dar-se-á em favor do critério da recentidade na negociação coletiva, isto é, o intérprete deve escolher a norma mais recente, pois, como o fato social é mutante, a norma mais favorável é aquela que mais recentemente foi modificada, para adequar-se à atualidade do fato social.

Na doutrina e jurisprudência brasileiras, prevalece a adoção da teoria do conglobamento, para fins de orientar a atividade hermenêutica de seleção, análise e classificação das normas potencialmente em confronto no caso concreto. A adoção majoritária da teoria do conglobamento no Brasil deve sua simpatia à circunstância de que ela tem servido eficazmente ao propósito harmonizar a flexibilidade do critério hierárquico iustrabalhista com a noção essencial de sistema, conceito inerente aos postulados epistemológicos de uma Ciência do Direito.

Por isso, a jurisprudência do TST tem entendido que o artigo 620 da CLT, que dá prevalência às convenções coletivas, não afasta a adoção da teoria do conglobamento. Eis a redação do dispositivo:

Art. 620. As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sôbre as estipuladas em Acôrdo.

Vejamos um acórdão do TST coerente com a tese que ora estou a afirmar (grifos meus):

ACORDO EM DISSÍDIO COLETIVO. BANESPA. PREVALÊNCIA. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. ART. 620 DA CLT. TEORIA DO CONGLOBAMENTO.
1. A prevalência de acordo em dissídio coletivo, em detrimento de convenção coletiva de trabalho, firmada entre a Federação Nacional dos Bancos e a Confederação Nacional dos Bancários, não viola literalmente o art. 620 da CLT. 2. Impõe-se tal diretriz porquanto não se sobrepõe propriamente acordo coletivo de trabalho a uma convenção coletiva de trabalho, mas um acordo em dissídio coletivo homologado pelo TST, com o atributo de coisa julgada, a uma convenção coletiva de trabalho. 3. Impende considerar, ademais: a) que o acordo em dissídio coletivo homologado reflete peculiaridades concernentes aos interessados, inclusive, no caso, após um delicado processo de privatização do BANESPA; e b) no confronto entre dois instrumentos normativos, aparentemente discrepantes, prevalece a Teoria do Conglobamento, segundo a qual não se interpretam as cláusulas de forma atomista e isolada, mas em seu conjunto; assim, não é dado aos interessados, ao seu bel-prazer, extrair de instrumentos normativos díspares, de forma pontual, apenas as normas mais vantajosas. 4. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST, 1ª Turma, RR 709400920025210002 70940-09.2002.5.21.0002, Min. Rel. João Oreste Dalazen, j. 14/02/2007, p. DJ 27/04/2007)

De modo recente, essa posição foi reafirmada pelo TST nos autos do RR-868-71.2012.5.04.0017. Nesse precedente, a 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho lançou mão da teoria do conglobamento, para estabelecer a norma mais favorável ao trabalhador, prevista em convenção coletiva, em detrimento de acordo coletivo que fixou piso salarial menor.

No caso concreto, a CCT 2007/2009 previa o salário de R$ 544,00, ao passo que o ACT ajustava o salário em R$ 441,00. O Poder Judiciário especializado foi então acionado pelo obreiro, que pleiteava as diferenças salariais em relação ao valor definido na convenção, já que a empresa lhe pagava o salário fixado no acordo coletivo.

No seu acórdão, o TRT4 argumentou que, via de regra, tende-se a afirmar que o acordo coletivo, por ser mais específico, prevalece sobre a convenção coletiva. Entretanto, como o Direito do Trabalho é norteado pelo princípio da norma mais favorável e, sob o aspecto do Direito Coletivo do Trabalho, há o art. 620 da CLT, o Regional entendeu que não merecia prevalecer a cláusula prevista em acordo coletivo de trabalho, que reduz o piso salarial determinado em convenção coletiva, sem a previsão de qualquer outro benefício que pudesse compensar a perda salarial imposta. Logo, no caso dos autos, apontou a convenção coletiva, e não o acordo coletivo, como norma mais favorável à categoria profissional relativamente ao salário normativo.  

Não foi, no entanto, a posição adotada pelo TST, que, ao conhecer do recurso de revista por divergência jurisprudencial, assinalou ser firme a jurisprudência da SBDI-1/TST quanto à adoção da teoria do conglobamento em caso de conflito aparente entre normas coletivas.

Consoante anotou o relator do recurso, Min. Alberto Bresciani, a teoria do conglobamento, ao preconizar que cada instrumento autônomo deve ser considerado em seu conjunto, é a que se mostra mais adequada para solucionar o conflito aparente de normas coletivas, pois, ao mesmo tempo em que preserva o direito do trabalhador, privilegia todo o sistema normativo, dando-lhe efetividade e contribuindo para maior segurança jurídica.

Trago para o leitor a íntegra do acórdão do RR-868-71.2012.5.04.0017:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. 1. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Preliminar que se deixa de examinar, com base no art. 249, § 2º, do CPC. 2. DIFERENÇAS SALARIAIS E PRÊMIO ASSIDUIDADE. CONFLITO APARENTE DE NORMAS COLETIVAS. PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL. CONGLOBAMENTO. A teoria do conglobamento, ao preconizar que cada instrumento autônomo deve ser considerado em seu conjunto, é a que se mostra mais adequada para solucionar o conflito aparente de normas coletivas, pois, ao mesmo tempo em que preserva o direito do trabalhador, privilegia todo o sistema normativo, dando-lhe efetividade e contribuindo para maior segurança jurídica. Recurso de revista conhecido e provido. (TST, 3ª Turma, RR-868-71.2012.5.04.0017, Min. Rel. Alberto Bresciani, j. 30/03/2016, DJe 01/04/2016)

Forte nesses argumentos, a 3ª Turma do TST deu provimento ao recurso, para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que possa apreciar novamente o feito, visto que o art. 620 da CLT não afasta a adoção da teoria do conglobamento, segundo a qual cada instrumento deve ser considerado no seu todo, e não a cláusula isoladamente, para a definição da norma jurídica mais favorável ao empregado, corolário do princípio da proteção ao trabalhador.